Kindeswohl und Kindeswohlgefährdung

Kindeswohl und Kindeswohlgefährdung

Kindeswohl und Kindeswohlgefährdung in Sorge- und Umgangsstreitigkeiten

Eckard Wiedenlübbert, Richter am Oberlandesgericht Naumburg, führte die Teilnehmer in die juristische Sicht auf Umgangsentscheidungen ein. Er betonte dabei, wie sehr Richter an dieser Stelle auf qualifizierte Zuarbeit von Psychologen und Pädagogen angewiesen sind, wenn sie den unbestimmten Rechtsbegriff „Kindeswohl“ mit Leben füllen wollen.


Einer der zentralen und häufigsten verwendeten Begriffe im Zusammenhang mit jeder Diskussion über die Themen Sorgerecht und Umgangsrecht ist der Begriff des Kindeswohls, im BGB auch als "Wohl des Kindes" umschrieben. Und zwar nicht nur in der juristischen Praxis, sondern auch in allen anderen Bereichen die sich mit dieser Problematik auseinandersetzen. Im folgenden geht es ausschließlich um den Begriff der Kindeswohls aus juristischer Sicht, andere Professionen können ein durchaus anderes Begriffsverständnis haben, welches natürlich im folgenden nicht in Frage gestellt werden soll.

Zunächst ist festzustellen dass der Begriff Kindeswohl im Gesetzestext des BGB mehrfach verwendet wird, so wird z.B in § 1697 a BGB das Kindeswohlprinzip ausdrücklich als gerichtlicher Entscheidungsmaßstab bestimmt, eine abstrakte Definition erfolgt aber nicht. Den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts lässt sich nicht nur entnehmen, dass das Wohl des Kindes oberstes Regelungsprinzip gerichtlicher Entscheidungen sein muss und dem entgegenstehende Interessen der Eltern dahinter zurückstehen müssen , sondern auch, dass das Kindeswohl immer der konkreten Situation entsprechend bestimmt werden muss . Eine abstrakte Definition ist deshalb eher ausgeschlossen und wäre in Anbetracht der vielfältigen möglichen Lebenssachverhalte einerseits und der Unflexibilität einer starren Definition anderseits auch wenig hilfreich im Rahmen der konkreten gerichtlichen Entscheidungsfindung. Gleichwohl zeigt die tägliche gerichtliche Praxis, dass mit diesem Begriff sachgerecht gearbeitet werden kann und nachvollziehbare, gute Entscheidungen gefunden werden können. Um zu verdeutlichen wie dies geschieht, muss man sich zunächst die Funktionen des Kindeswohlbegriffs vor Augen führen.


Die Funktion des Kindeswohlbegriffs

Eingriffslegitimation in Elternrechte
So ist das Wohl des Kindes eine Legitimation für den Staat in Ausübung seines ihm übertragenen Wächteramtes in grundrechtlich geschützte Elternrechte einzugreifen. Beispielhaft sei hier, weil die mit dem Begriff verbundene Eingrifflegitimation am deutlichsten erkennbar, § 1666 BGB erwähnt, der bei Gefährdung des Kindeswohls dem Gericht gestattet, die notwendigen Maßnahmen zur Gefahrenabwehr zu ergreifen, bis hin zum Entzug der elterlichen Sorge.

Entscheidungsmaßstab für gerichtliche Entscheidungen
Aus der Norm des § 1666 BGB lässt sich ebenfalls klar entnehmen, dass, wie in § 1697 a BGB klarstellend erwähnt, das Kindeswohl gleichfalls auch Maßstab der gerichtlichen Entscheidung sein muss. Zwar gestattet § 1666 BGB die zur Abwehr einer Kindeswohlgefährdung notwendigen Maßnahmen zu treffen, darüber hinausgehende gerichtliche Entscheidungen sind hingegen unzulässig.
Für den zur Entscheidung berufenen Richter, bzw. die Richterin, hat dies zur Folge, dass in jedem Einzelfall anhand des zur Entscheidung anstehenden Sachverhaltes der Kindeswohlbegriff neu bestimmt werden muss.

Hierzu bietet die Generalklausel des § 1666 Abs. 1 BGB erste Anknüpfungspunkte. Dort wird ausdrücklich zwischen dem körperlichen, geistigen und seelischem Wohl des Kindes unterschieden. Das somit auf jeden Fall die körperliche Integrität des Kindes geschützt wird und entsprechende Gefährdungen durch Schlagen oder andere unmittelbare Eingriffe meistens relativ einfach zu erkennen sind ist nahe liegend. Hiermit korrespondiert auch die Regelung des § 1631 b Abs. 2 BGB. Wenn auch § 1631 b Abs. 2 BGB keine Eingriffsgrundlage für staatliches Handeln bietet, so ist doch durch diese Norm klargestellt, dass die Kindererziehung gewaltfrei zu erfolgen hat und deshalb Gewaltanwendung dem Kindeswohl widerspricht. Die beiden anderen Elemente „geistiges und seelisches Wohl des Kindes“ lassen sich unter anderem durch die im Gesetz genannten Erziehungsziele konkretisieren. In § 1626 Abs. 2 Satz 2 BGB werden die Eltern verpflichtet, die wachsenden Fähigkeiten und Bedürfnisse des Kindes zu „selbständigem, verantwortungsbewusstem Handeln“ zu berücksichtigen, während in § 1627 BGB klargestellt wird, dass die elterliche Sorge zum Wohle des Kindes auszuüben ist. In § 1 SGB VIII ist ausdrücklich das Recht jedes jungen Menschen auf Förderung seiner Entwicklung und Erziehung zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit als staatliche Handlungsmaxime festgelegt.

Aus §§ 1632 Abs. 4 und 1666 a Abs. 1 BGB können noch weitere Gesichtspunkte abgeleitet werden, die bei der Beantwortung der Frage nach dem Kindeswohl zu beachten sind. So sind bei einer Entscheidung neben der Kontinuität und Stabilität der Betreuungs- und Erziehungsverhältnisse, sowie hiermit korrespondierend die inneren Bindungen des Kindes, und letztlich der familiäre Gesamtzusammenhang zu berücksichtigen. Darüber hinaus sind auch außerrechtliche Maßstäbe und wissenschaftliche Erkenntnisse unter Umständen erheblich, hier sei beispielhaft nur die Möglichkeit der Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Feststellung von Bindungsqualitäten erwähnt. Als letzter und gleichzeitig auch wichtiger Gesichtpunkt wird der Kindeswille Beachtung finden müssen.


Kindeswohlbegriff in Umgangsstreitigkeiten

Auch auf die Frage nach dem Kindeswohl in Umgangsstreitigkeiten bietet das Gesetz Anhaltspunkte zur Auslegung des Begriffs Kindeswohls. Zwar sind der Umgang und die Eingriffsmöglichkeiten des Familiengerichts in das Umgangsrecht in der Eingriffsgrundlage § 1684 BGB geregelt, aber bei der Anwendung des § 1684 BGB ist immer die grundsätzliche Regelung in § 1626 Abs. 3 BGB zu beachten, wo der Gesetzgeber unter der Überschrift „ Elterliche Sorge, Grundsätze“ ausdrücklich feststellt, dass es zum Wohle des Kindes in der Regel gehört, Umgang mit beiden Elternteilen zu haben, unter bestimmten Voraussetzungen auch mit Dritten Personen. Hieraus folgt, dass der Umgang mit dem anderen Elternteil grundsätzlich dem Wohl des Kindes dient und dies unabhängig davon, ob die Eltern miteinander verheiratet sind, verheiratet waren oder welcher der beiden Elternteile Sorgerechtsinhaber ist. Eine Einschränkung dergestalt, dass der Umgang ausgesetzt, eingeschränkt oder gar ausgeschlossen werden kann, ist deshalb nur dann möglich, wenn vorher durch das Gericht festgestellt wird, dass durch eine andere Umgangsregelung dem Kindeswohl geschadet wird.


Zweck und Inhalt des Umgangsrechts

Aus der Formulierung von § 1684 Abs. 1 BGB „das Kind hat das Recht auf Umgang mit jedem Elternteil, jeder Elternteil ist zum Umgang mit dem Kind berechtigt und verpflichtet“ ist eindeutig zu entnehmen, dass neben den bereits erwähnten Umgangsrechten der Eltern auch das Kind ein eigenes Recht auf Umgang mit den jeweiligen Elternteilen hat. Darüber hinaus gibt § 1684 Abs. 2 BGB den Eltern auf, alles zu unterlassen, was das Verhältnis des Kindes zum jeweils anderen Elternteil beeinträchtigt , was im konkreten Fall auch eine aktive Förderungspflicht zur Umgangswahrnehmung bedeuten kann In § 1684 Abs. 3, 4 BGB ist dann näher geregelt, wieweit das Gericht in das Umgangsrecht eingreifen, bzw. das Umgangsecht gestalten kann.

Bevor jedoch diese Kompetenzen näher beschrieben werden, eine kurze Rekapitulation dessen, welche Bedeutung das Umgangsrecht im einzelnen hat, weil sich hieraus letztlich die Grenzen gerichtlicher Gestaltungsmöglichkeiten und gerichtlicher Eingriffsbefugnisse ergeben. Wesentlichster Aspekt des Umgangsrechts ist die Befugnis des Umgangssuchenden das Kind in regelmäßigen Abständen persönlich zu sehen und zu sprechen, und zwar ohne Gegenwart einer Aufsichtsperson .

Denn Zweck des Umgangsrechts ist es, dem Betreffenden laufend die Möglichkeit zu geben, sich von dem Wohlergehen des Kindes zu überzeugen und einer Entfremdung vorzubeugen . Da § 1684 BGB den „Umgang“ und nicht wie § 1634 BGB a.F. den „persönlichen Umgang“ regelt, ist nunmehr klar, das telefonischer oder brieflicher Kontakt auch Ausübung des Umgangsrechts ist und von § 1684 BGB mit umfasst wird. Mit dem Argument, es bestehe regelmäßiger telefonischer oder brieflicher Kontakt, kann aber persönlicher Kontakt nicht unterbunden oder vermieden werden, eine entsprechende Entscheidung wäre im Ergebnis ein Ausschluss des Umgangsrechts. D.H. sie wäre nur unter den Voraussetzungen eines Umgangsausschlusses zulässig.

Dem Umgangssuchenden soll nicht die Möglichkeit der Erziehung des Kindes gegeben werden, hierzu ist die Inhaberschaft der elterliche Sorge notwendig, sei es auch gemeinsam mit dem anderen Elternteil. Das Umgangsrecht ist als Bestandteil der elterlichen Sorge verfassungsrechtlich geschützt . Insoweit sei hier darauf hingewiesen, dass das Umgangsrecht höchstpersönlich und unverzichtbar ist mit der Folge, dass Vereinbarungen in denen auf die Ausübung des Umgangsrechts verzichtet wird, grundsätzlich gemäß § 134 BGB nichtig sind. Wird im Rahmen einer solchen Vereinbarung im Gegenzug eine Freistellung von Unterhaltsansprüchen vereinbart, liegt darüber hinaus auch ein Verstoß gegen die guten Sitten vor. Lediglich dann, wenn der Umgangsverzicht dem Kindeswohl dient, kann eine entsprechende Vereinbarung zulässig sein . Da allerdings im Streitfall wegen der widerstreitenden Interessen den Eltern wohl die notwendige Sachkompetenz fehlen dürfte um zu beurteilen, ob die Vereinbarung dem Kindeswohl dient, wäre eine zulässige Regelung wohl nur innerhalb eines gerichtlichen Verfahrens zu schließen. Zumindest dürfte vor einer entsprechenden Regelung zwischen den Eltern kompetente Hilfe von außen notwenig sein, etwa durch Beteiligung des Jugendamtes. Auch eine Verwirkung des Umgangsrechts, selbst durch jahrelange Nichtausübung, kann nicht erfolgen . Nur wenn hierdurch bereits eine Entfremdung eingetreten ist und durch neuen Kontakt eine Kindeswohlgefährdung einträte, kann unter Umständen in seltenen Ausnahmefällen allein bereits durch die Nichtausübung des Umgangsrechts ein Ausschluss desselben gerechtfertigt sein.


Die Eingriffsbefugnisse des Gerichts im Einzelnen

§1684 Abs. 3 BGB
Durch die Regelung des § 1684 Abs. 3 BGB soll dem Gericht die Möglichkeit gegeben werden, Handlungen eines anderen Elternteils zu begegnen, die die Ausübung des Umgangsrechts erschweren oder verhindern. In diesen Bereich gehören die Fälle, in denen, ohne dass das Umgangsrecht als solches streitig ist, dessen nähere Ausgestaltung problematisch ist. Wenn etwa die Verweildauer beim anderen Elternteil, die Häufigkeit der Besuche, ob die Besuche mit oder ohne Übernachtung erfolgen sollen, streitig sind. Auch die Fälle der streitigen Ferienregelung gehören in diesem Bereich. Hier wird in der Regel, wenn auch häufig erst im Rahmen einer mündlichen Erörterung vor Gericht, eine gütliche Einigung zu erzielen sein. Es sei Hinweis erlaubt, dass eine solche Einigung nur dann vollstreckbar ist, wenn sie in Form einer vollzugsfähigen gerichtlichen Verfügung vorliegt . Um jeden Zweifel von vornherein auszuschließen, ist es sinnvoll, einen Vorschlag zu unterbreiten, der dann vom Gericht ausdrücklich „bestätigt“ oder genehmigt wird, aber auch als eigene Entscheidung in Beschlussform übernommen werden kann. Darüber hinaus muss die Regelung inhaltlich so genau formuliert werden, dass sie vollstreckbar ist . D.h., der zeitliche Beginn der eigentlichen Regelung ist genau zu bestimmen, möglichst mit Datum oder des genauen Wochenendes an dem der Umgang beginnen soll. Ratsam ist es insofern auch, die Frage der Abholung und des Zurückbringens einschließlich der Uhrzeit zu regeln.

§ 1684 Abs. 4 BGB
Hier sind die Regelungsbefugnisse des § 1684 Abs. 4 BGB unter dem Aspekt, wann ein Ausschluss des Umgangsrechts möglich ist, zu beachten. Nach § 1684 Abs. 4 Satz 1 BGB kann der Vollzug einer früheren Entscheidung eingeschränkt oder ausgeschlossen werden, soweit dies zum Wohle des Kindes erforderlich ist. Diese Regelung ist aber immer zusammen mit § 1684 Abs. 4 Satz 2 BGB zu lesen, wonach eine frühere Entscheidung über das Umgangsrecht oder das Umgangsrecht selbst für längere Zeit oder auf Dauer eingeschränkt oder ausgeschlossen werden kann, wenn anderenfalls das Kindeswohl gefährdet wäre. Hieraus muss geschlossen werden, das die Regelung des § 1684 Abs. 4 Satz 1 BGB nur Maßnahmen von kurzer Dauer gestattet, während zeitlich längere Regelungen nur unter den Voraussetzungen des § 1684 Abs. 4 Satz 2 BGB zulässig sind.

Zeit, Dauer
Welche Zeiträume unter den Begriff der längeren Zeit zu subsumieren sind, wird objektiv bestimmt werden müssen, allerdings unter Beachtung des Alters der Kinder und der im konfliktfreien Normalfall angemessenen Umgangshäufigkeit.

Kindeswohlgefährdung/dem Kindeswohl dienlich

Aus den Formulierungen „ für das Kindeswohl erforderlich“ und Gefährdung des Kindswohls ergib sich jeweils eine unterschiedlich hohe Eingriffsschwelle für das Gericht und das bei seiner Entscheidung oberstes Regelungsprinzip das Kindeswohl ist . Dementsprechend sind alle Maßnahmen, die der Förderung dieser Ziele dienen, sicherlich dem Kindeswohl dienlich. Zeitlich kurze Umgangsregelungen gemäß § 1684 Abs. 4 Satz 1 BGB sind deshalb wesentlich eher gestattet, als solche nach § 1684 Abs. 4 Satz 2 BGB. Denn aus der Feststellung, dass eine Maßnahme für das Kindeswohl erforderlich ist, kann nicht geschlossen werden, dass bei deren Unterbleiben gleichzeitig auch eine Kindeswohlgefährdung im Sinne von § 1684 Abs. 4 Satz 2 BGB vorliegt. Körperliche Gewaltanwendung oder Drohung mit Gewalt durch einen Elternteil widerspricht nach dem oben gesagten auf jeden Fall dem Kindeswohl. Auch die Frage, ob bereits Gewaltanwendung gegen den anderen Elternteil bei der das Kind Zeuge wird, dem Kindeswohl widerspricht, lässt sich bei Beachtung des Grundsatzes des § 1631 b Abs. 2 BGB problemlos bejahen. Um allerdings eine Kindeswohlgefährdung annehmen zu können, muss eine konkrete Gefahr für das Kindeswohl bestehen, die durch die Gestaltung des Umgangsrechts vermieden werden kann. Es wird also zum einen eine Gewalteinwirkung von gewisser Intensität erfolgt sein müssen und vor allem die Gefahr bestehen müssen, dass ohne eine Umgangsregelung dem Kindeswohl konkret geschadet wird. Dies wird u.U. bereits dann angenommen werden können, wenn nicht erst die konkrete Gefahr der wiederholten unmittelbaren Gewaltanwendung besteht, sondern bereits dann, wenn die Gewalt des Elternteils bereits nachhaltige Folgen für das betroffenen Kind z.B. in Angstzuständen, Verhaltensauffälligkeiten gegenüber dem betreffenden Elternteil usw. verursacht hat oder solche Folgen ohne gerichtliches Einschreiten unmittelbar bevorstehen. Bei der Feststellung einer Kindeswohlgefährdung wird ein Schwerpunkt der gerichtlichen Tätigkeit liegen, weil hier nicht nur die konkrete Gewalteinwirkung und deren unmittelbare Folgen, sondern auch zukünftige mögliche Schäden für das Kind im Rahmen einer Prognoseentscheidung abgewogen werden müssen. Aus den obigen Ausführungen folgt auch, dass ein zeitlich längerer Ausschluss oder eine längere Einschränkung des Umgangsrechts wegen der Voraussetzung der Kindeswohlgefährdung eher die Ausnahme bleiben werden denn die Regel.

Selbstredend kann eine Kindeswohlgefährdung nicht nur durch Gewaltanwendung erfolgen, die Gefahren sind manigfaltig und nur im Einzelfall genau bestimmbar. So seien nur die Gefährdung durch Vernachlässigung des Kindes, emotionale Bindungslosigkeit, Unterstützung bei der „Schulvermeidung“ als mögliche Beispiele genannt. In Umgangsstreitigkeiten ist leider gelegentlich zu beobachten, dass Kinder im Rahmen der Auseinandersetzung der Eltern von dem jeweiligen betreuenden Elternteil zur Durchsetzung eigener Interessen instrumentalisiert werden sollen. Auch darin kann u.U. eine Gefährdung des Kindeswohls liegen.


Die Verhältnismäßigkeit einer Umgangsregelung

Wenn nach positiver Feststellung einer Kindeswohlgefährdung ein Eingreifen in das Umgangsrecht geboten ist, muss ein solcher Eingriff verhältnismäßig sein . D.h. jeder Eingriff in einen grundrechtlich geschützten Bereich, so auch das Umgangsrecht, muss geeignet, erforderlich und der konkreten Situation angemessen sein. Ein Ausschluss des Umgangsrechts wird zwar in aller Regel durchaus geeignet sein, eine Kindeswohlgefährdung z.B. durch Gewaltanwendung auszuschließen, aber erforderlich ist ein solcher Eingriff nur, wenn kein geeigneteres Mittel zu Verfügung steht. Vor diesem Hintergrund bekommt die Regelung des § 1684 Abs. 4 Satz 3 BGB im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung eine zentrale Bedeutung. Danach kann das Familiengericht insbesondere anordnen, das Umgang nur dann erfolgen darf, wenn ein mitwirkungsbereiter Dritter zugegen ist. Wenn also durch eine Form des begleiteten Umgangs die Kindeswohlgefährdung ausgeschlossen werden kann, kommt ein Ausschluss des Umgangsrechts nicht in Frage. Das Gericht wird demnach vor einer solchen Entscheidung alle Möglichkeiten des begleiteten Umgangs durchdacht, wenn nicht gar versucht haben müssen. Wenn dann dennoch ein Umgangsausschluss ausgesprochen wird, muss dieser so begründet werden, dass erkennbar zuvor die Frage nach betreutem Umgang mit negativem Ergebnis geprüft worden ist.

Betreute Umgangsangsanbahnung

Bestand zwischen dem Umgangssuchenden Elternteil und dem Kind für einen längeren Zeitraum kein Kontakt, so dass u.U. bereits eine Entfremdung eingetreten ist, bietet sich die Möglichkeit der betreuten Umgangsanbahnung an. Dabei ist ein Dritter, der das Kind nach Möglichkeit bereits kennt und dessen Vertrauen genießt, nur zu Beginn der Kontaktaufnahme zugegen um anfängliches Misstrauen abzubauen. Auch in den Fällen, wo bereits durch die Einflussnahme des einen Elternteils eine Abwehrhaltung des Kindes verursacht worden ist, kann eine dritte Person zu Beginn der Kontakte mit dem anderen Elternteil die Situation entspannen und das Misstrauen, bzw. die Distanz des Kindes zum Umgangssuchenden mindern.

Betreute Kindesübergabe

Insbesondere bei ausgeprägten Konflikten zwischen den Eltern, wenn ein auch nur kurzeitiger friedlicher Kontakt zwischen ihnen anlässlich der Kindesübergabe nicht möglich ist, kommt die sogenannte betreute Kindesübergabe in Betracht. Hier besteht die eigentliche Aufgabe des Dritten lediglich darin, die eigentliche Kontaktaufnahme so zu organisieren, dass die Eltern nicht in unmittelbaren Kontakt kommen.

Betreuter Umgang

Diese Maßnahmen werden aber bei besonders problematischen Fällen, wie z.B. Gewalt im Elternhaus, möglicherweise nicht in Betracht kommen, aber der sog. Betreute Umgang im engeren Sinne kann bereits als Mittel in Erwägung gezogen werden. Danach ist der „Dritte“ nicht immer unmittelbar präsent, sondern hält sich während der Umgangsausübung z.B. im Nebenzimmer auf, um gegebenenfalls einschreiten zu können. Wenn der gewalttätige Elternteil z.B. nur in bestimmten Stresssituationen oder unter Alkoholeinfluss gewaltbereit ist, dürfte diese Form des Umgangs das geeignete Mittel zur Abwehr einer Kindeswohlgefährdung sein.

Der kontrollierte Umgang

Der kontrollierte Umgang, bei dem immer eine Person bei den Kontakten unmittelbar präsent ist, bietet sich u.a. auch in den Fällen an, wo das Kind nicht nur Opfer, sondern auch Zeuge von Gewalttaten war und die Gefahr besteht, das durch Drohung oder sonstiges Einwirken auf das Kind versucht wird, ein bestimmtes Aussageverhalten zu erreichen. Letztlich sei darauf hingewiesen, dass nach der bisherigen Rechtsprechung bei bewiesenem sexuellem Mißbrauch ein Ausschluss des Umgangsrechts eher bejaht wird, bei Verdachtsfällen ist dies bereits problematisch. Im Ergebnis bleibt zunächst festzustellen, dass ein Umgangsausschluss längerer Dauer auch in den Fällen häuslicher Gewalt durch das dem Gericht im Rahmen der Regelungen des § 1684 Abs. 3, 4 BGB zu Verfügung gestellte Instrumentarium eher die Ausnahme als die Regel sein wird. Da der eigentliche Zweck des begleiteten Umgangs ist, eine zeitlich begrenzte Krisenintervention mit dem Ziel den Umgang des Kindes mit dem Umgangssuchenden zu verselbständigen –also Umgang ohne Begleitung- , wird das Gericht im übrigen in regelmäßigen Abständen, vor allem bei erheblichen Eingriffen in das Umgangsrecht, seine Entscheidung überprüfen müssen.


Der Kindeswille

Gerade die Kindesanhörung kann ein erhebliches Problem ergeben, wenn sich nämlich herausstellt, dass entweder das Kind den an sich gebotenen Umgang verweigert oder aber einem an sich gebotenem Umgangsausschluss widerspricht. Hier können unter Umständen der Ausgang des Verfahrens sehr erheblich beeinflusst und vorher erarbeitete Erkenntnisse nachhaltig in Frage gestellt werden. Vor diesem Hintergrund muss bei der Frage nach dem Kindeswillen im Rahmen der Anhörung sorgfältig vorgegangen werden. Bei der eigentlichen Abhörung bietet sich als Hilfsmittel zuerst die gedankliche Unterscheidung zwischen erklärtem und wirklichem Willen des Kindes an. Aber selbst bei der Feststellung des erklärten Willens ist nicht nur auf die verbalen Äußerungen des Kindes zu achten, auch nonverbale Mitteilungen können durchaus relevant sein. Deshalb ist nicht nur genaues Zuhören sondern auch genaues Beobachten notwendig. Sodann wird das Gericht feststellen müssen, inwieweit die Willensäußerung auch dem eigenen Willen des Kindes entspricht –denn nur dieser wirkliche Wille des Kindes soll erforscht werden- und nicht bloß eine Wiedergabe des Willens eines Elternteils ist. Gerade hier ist die Unterscheidung verbal/nonverbal hilfreich. Daran anschließend stellt sich dann die Frage nach der Beachtlichkeit des Kindeswillens. Bei kleineren Kindern geht die überwiegende Rechtsprechung davon aus, dass der das Kind betreuende Elternteil verpflichtet und auch regelmäßig in der Lage ist, einen entgegenstehenden Kindeswillen durch geeignete erzieherische Maßnahmen zu überwinden . Diese sich aus § 1684 Abs. 2 BGB ergebende Verpflichtung kann auch mit den Zwangsmitteln des FGG durchgesetzt werden . Die klare und ernsthafte Weigerung eines Kindes zum Umgang gibt auf jeden Fall Anlass, sorgfältig den Gründen nachzugehen . Ergeben sich dabei nachvollziehbare objektive Gründe, die gegen einen Umgang sprechen, so ist die Weigerung des Kindes beachtlich . Allerdings ist hierbei zu beachten, dass einer bereits bestehenden Entfremdung und hieraus resultierender Weigerung des Kindes durch Umgangsanbahnung begegnet wurden sollte. Falls keine nachvollziehbaren Gründe erkennbar sind, kann ein Umgang auch gegen den Kindeswillen angeordnet werden . Je älter das Kind welches den Umgang ernstlich verweigert, desto beachtlicher ist dieser Wille, die Einsichtsfähigkeit und persönliche Entwicklung wird dabei Maßstab zur Bewertung des Willens sein. Eine gerichtlich angeordnete Umgangsregelung gegen den Willen eines älteren Kindes wird nicht nur rechtlich bedenklich, sondern darüber hinaus im Hinblick auf die Bestimmung des § 33 Abs. 2 Satz 2 FGG auch nicht durchsetzbar sein.


Verfahrensvorschriften

Da es sich bei den Verfahren nach §§ 1684, 1685 BGB um FGG-Verfahren handelt, gilt Amtsermittlungsprinzip gemäß § 12 FGG. Auch die Anhörungspflichten des Gerichts ergeben sich aus dem FGG. Hierbei sind insbesondere die §§ 49 a (Anhörung des Jugendamtes); 50 a Abs.1, 2 (Anhörung der Eltern, bzw. des nicht sorgeberechtigten Elternteils) und § 50 b Abs. 1, 2 FGG nach dem Kinder in einem Alter von 14 Jahren und älter angehört werden müssen. Bei jüngeren Kindern hat das Gericht einen Ermessensspielraum, wobei die Regel gilt, dass je älter das Kind, desto geringer die Möglichkeit von einer Anhörung abzusehen. Da das Gericht eine Ermessensentscheidung trifft und diese, zwar nicht uneingeschränkt, aber nachprüfbar ist, sollte in den Fällen, wo sich das Gericht keinen unmittelbaren Eindruck vom Kind verschafft, in der Entscheidung kurz begründet werden, warum von der Anhörung abgesehen worden ist.

Verfahrenspfleger

Zur Feststellung des Kindeswillens, aber auch zur Feststellung der Interessen der Eltern, und nicht zuletzt des beteiligten Jugendamtes, dürfte in den meisten Fällen die Bestellung eines Verfahrenspflegers gemäß § 50 FGG für das Kind, bzw, die Kinder, geboten sein. Zweck der Verfahrenspflegschaft ist, eine hinreichende Berücksichtigung der grundrechtlichen Stellung des betroffenen Kindes zu gewährleisten, wenn eine für die Zukunft des Kindes bedeutsame Entscheidung zu treffen ist und wegen eines Interessenkonflikts zwischen Eltern und Kind die Interessen des Kindes nicht genügend durch die Eltern wahrgenommen werden können . Der Verfahrenspfleger soll demnach die Interessen des Kindes wahrnehmen und sie gegenüber den Interessen der Eltern sowie der weiteren Beteiligten unabhängig von diesen zu vertreten und in das gerichtliche Verfahren einzubringen , er ist mithin im wesentlichen Interessenvertreter des Kindes. Damit aber das Verfahren nicht durch eine hohe Anzahl von Beteiligten erschwert wird, bzw. in angemessener Zeit durchgeführt werden kann, muss das Gericht, wenn das Umgangsrecht für mehrere Kinder streitig ist, vorab abwägen, ob ein Verfahrenspfleger die ihm obliegende Aufgabe auch bei mehreren Kindern bewältigen kann, oder ob u.U. ein weiterer Verfahrenspfleger bestellt werden muss. So können in Fällen häuslichen Gewalt unter Beteiligung von Kindern deutlich unterschiedlichen Alters die jeweiligen Kindesinteressen erheblich differieren, hier kann dann ausnahmsweise die Bestellung von mehr als einem Verfahrenspfleger durchaus sinnvoll sein. Da solche Verfahren in der Regel auch unter überdurchschnittlichem Zeitdruck durchzuführen sind, mithin eine sehr zügige Bearbeitung notwendig ist, dürfte in manchen Fällen der Bestellung eines Verfahrenspflegers gegenüber der förmlichen Bestellung eins sachverständigen Gutachters der Vorzug zu geben sein, weil letzterer in der Regel bis zur Erfüllung seines Auftrages mehr Zeit benötigt als ein Verfahrenspfleger. Ausdrücklich hingewiesen werden muss in diesem Zusammenhang auf die Bestimmung des § 50 Abs. 2 FGG. Begehrt ein gewalttätiger Elterteil Umgang, womöglich mit dem geschädigten Kind, dürfte der Regelfall des § 50 Abs. 2 FGG gegeben sein mit der Folge, dass das Gericht einen Verfahrenspfleger zu bestellen hat und nur bei Vorliegen besonderer Gründe hiervon absehen kann. Beim Absehen von der Verfahrenspflegerbestellung muss dies ausdrücklich in der Entscheidung begründet werden.

Sehr umstritten ist die Frage, ob die Verfahrenspflegerbestellung selbständig mit einem Rechtsmittel angegriffen werden kann. Während ein Teil der Rechtsprechung die Auffassung vertreten, eine selbständige Anfechtung sei möglich , begründet der die Anfechtbarkeit ablehnende Teil seine Meinung im wesentlichen mit dem Argument, die Verfahrenspfleger sei lediglich eine nicht anfechtbare Zwischenverfügung des Gerichts. Gegenwärtig dürfte zur Beantwortung der Frage, ob aus anwaltlicher Sicht die Einlegung eines Rechtsmittels erfolgversprechend ist, zuerst an Hand der aktuellen Rechtsprechung der zuständigen OLG´s, gegebenenfalls der einzelnen Senate, festzustellen sein, wie die Frage der Anfechtbarkeit dort gehandhabt wird.

Neben der Interessenvertretung des Kindes kann u.U., so wenn die Umsetzung eines Beschlusses an fehlenden Kapazitäten des Jugendamtes, sei es personeller oder sachlicher Art, zu scheitern droht, kann der Verfahrenspfleger auch vom Gericht als sogenannter Umgangspfleger eingesetzt werden. Dieser ist dann der „Dritte“ im Sinne von § 1684 Abs. 4 BGB.